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Innecesario reglamentar la Consulta a Pueblos Indigenas
Autor
4/1/2011

?Reglamentar la Consulta a Pueblos Indigenas despues de 15 anos de violacion a este derecho fundamental?

Efren Diego Domingo

Ahora que el ejecutivo, representado por el socialdemocrata Colom, ha presentado un proyecto inconsulto para reglamentar la consulta a pueblos indigenas, cabe hacer algunos comentarios referentes a este proyecto que el unicamente cumple con su funcion de presentarlo:

1. Esta propuesta, por la forma en que se hace, presenta y por tratarse de un derecho constitucional, deberia ser consultada a los pueblos indigenas. Desde la lectura de su introduccion, nos damos cuenta que no es mas que una verdadera imposicion y refleja una discriminacion a los pueblos indigenas por que no tienen participacion en su discusion. Si bien -tal como cita el proyecto de reglamentacion-, la Comision de Expertos de Aplicacion de Convenios y Recomendaciones de la OIT a instado al gobierno adoptar sin demora todas las medidas necesarias para entablar de buena fe un dialogo constructivo entre todas las partes interesadas conforme a los requisitos previstos en el articulo 6 del Convenio que permite buscar soluciones apropiadas a la situacion en un clima de mutua confianza y respeto, tomando en cuenta la obligacion del Gobierno de garantizar la integridad social, cultural y economica de los pueblos indigenas de acuerdo con el espiritu del Convenio, la Comision y el Relator no creo que recomienden al gobierno la imposicion unilateral de cualquier decision donde no se de la participacion efectiva a los pueblos indigenas como se refleja en la propuesta de reglamentacion de la consulta.

Voy a citar lo que dice el gobierno y despues hacer unos comentarios:

2. El parrafo 4 de la exposicion de motivos dice. "El Gobierno de la Republica observa que el Derecho de Consulta contenido en el Convenio 169 de la OIT, no es autoejecutable por cuanto no ha podido ser aplicado en forma inmediata, carece de suficientes especificacion para ser aplicada administrativa y judicialmente en casos concreto y por lo tanto, necesita de un accion legislativa, regulatoria normativa o administrativa, para que resulte garantizado el derecho internacionalmente reconocido".

a) El Derecho a la consulta al no ser autoejecutable no ha podido ser aplicado en forma inmediata.

Comentario: Este argumento no tiene ninguna validez y debe ser desechada completamente. La Convencion de Viena sobre el Derechos de los Tratados en su articulo 27 establece: "El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podra invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacion del incumplimiento de un tratado".[1]

b) El derecho de consulta contenido en el Convenio 169 no es autoejecutable, segun observa el Gobierno.

Comentario: Ante esto, cabe citar el derecho comparado. La Corte de Apelaciones de Temuco (Chile) en su sentencia en el Caso Palguin, al referirse a las disposiciones 6 y 7 del Convenio 169 dice: ".existe un imperativo para los gobiernos de consultar a los interesados mediante procedimientos adecuados cada vez que se prevean medidas administrativas susceptibles de afectarles directamente. En consecuencia, al ser normas autoejecutables  las del citado convenio y siendo derecho interno vigente deben ser aplicadas por la autoridad atendiendo el principio de juridicidad y en un sentido mas amplio tributario del concepto de Estado de Derechos, en cuanto gobernantes y gobernados se someten a un orden juridico objetivo e imparcial, igual para todos y que apunta ser correcto y justo".[2]. La consulta establecida en el articulo 6 del Convenio 169 (.) es una obligacion estatal, norma autoejecutable e imperativa.[3]

La abogada mexicana, Magdalena Gomez dice que "Conforme al Convenio de Viena, el Convenio 169 debe aplicarse sin mediacion".[4]

En la Sentencia del Tribunal Constitucional del Peru con fecha 09 de junio de 2010, en el caso de la Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por Gonzalo Tuanama Tuanama, en representacion de mas de 5000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo N.? 1089, ante el argumento del Poder Ejecutivo acerca de que el Convenio N.? 169 no ha sido reglamentado, por lo que no podria ser aplicado. El planteamiento subyacente a este argumento esgrime que el referido Convenio seria una norma programatica, no pudiendo ser aplicada sin que previamente exista una regulacion domestica que la desarrolle. Responde el Tribunal que esto "(.) no es un argumento constitucionalmente valido excusar la aplicacion de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulacion legal o infra legal. Ello seria dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posicion que rine con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitucion vincula a toda la sociedad, incluyendo a los organos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado. Desde esta perspectiva, la naturaleza programatica o aplicativa no tiene mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una omision normativa se deniega el ejercicio de una serie de derechos fundamentales a un sector de la sociedad. Mas aun, en el caso de compromisos internacionales, deben tenerse presente los articulos 26 y 27 de la Convencion de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El primero de ellos establece que: "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe." Mientras que el segundo indica que; "Una parte no podra invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacion del incumplimiento de un tratado." Si bien en este caso no se esta justificando el incumplimiento del Convenio N.? 169 en base a una disposicion de derecho interno, se pretende justificarlo en base a una omision, situacion que bien puede interpretarse subsumida en el mandato del articulo 27 de la convencion mencionada.[5]

3. En el decimo parrafo de la exposicion de motivos dice: "El Gobierno de Guatemala reconoce que la propuesta de reglamentacion del proceso de consulta, es una base y punto de partida para desarrollar integralmente los derechos de los pueblos indigenas, pero sobre todo uno de  los instrumentos para incorporar el Convenio 169  de la Organizacion Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indigenas y Tribales en Paises Independientes al ordenamiento juridico interno, porque evidentemente se necesitan de otras medidas legislativas, politicas y juridicas para mejorar y efectivizar tales derechos y libertades universales".

Comentario: al expresarse de esta forma, el gobierno ignora que el contenido del Convenio ingreso al ordenamiento juridico al ser ratificado en 1996 y no a partir de la reglamentacion que propone. En este caso, dice Ian Chambers: "Para los efectos del derecho internacional y segun la misma Constitucion de la OIT, la ratificacion del Convenio constituye una obligacion para que el Estado cumpla sin reserva con todas las disposiciones del Convenio, y es la obligacion del gobierno, en representacion del Estado, asegurar que en el orden juridico interno no haya leyes o practicas que esten en contra o disconformidad con el Convenio y esto incluye hasta la misma Constitucion. Una ratificacion equivale a un compromiso por parte del Estado, a traves de su gobierno, de aplicar de buena fe todas las disposiciones del documento ratificado.[6]

En otras palabras, los instrumentos internacionales establecen obligaciones para los Estados que los ratifican o se adhieren a ellos. Estas obligaciones estan reguladas por el propio Tratado o, bien, por las normas generales que emanan de la Convencion de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Viena 1968), los cuales se pueden caracterizar de la siguiente forma: a) de respetar; b) de garantizar; c) de promover; e) de adoptar medidas para hacer efectivos los derechos y; f) de cooperar a la supervision internacional.[7]

Lo que ha conllevado al incumplimiento del Convenio es la falta de voluntad politica de los distintos gobiernos que han calentado las sillas de las instituciones estatales.

4. En el articulo 3 dice. "El presente reglamento se aplicara por las instituciones del Organismo Ejecutivo, cuando se pretendan la emision de medidas administrativas o regulatorias susceptibles de afectar directamente los derechos de los pueblos indigenas.

Comentario: Este articulo contiene una vision reduccionista en cuanto a la aplicacion del reglamento cuando se emite solamente medidas administrativas o regulatorias. Es totalmente contrario a lo que dispone el  Convenio 169 en su articulo 6 que dispone: articulo 6.1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberan:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a traves de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

La Declaracion de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indigenas en su articulo 19 establece: Los Estados celebraran consultas y cooperaran de buena fe con los pueblos indigenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

La obligacion de consultar a los pueblos indigenas surge en un nivel general, en relacion con la aplicacion de todas las disposiciones del Convenio. En particular, el Convenio exige que se permita la libre participacion de los pueblos indigenas en todos los niveles de la formulacion, implementacion y evaluacion de las medidas y programas que los afecten directamente. Por otra parte, la obligacion de los gobiernos de consultar a los pueblos indigenas adquiere especial relevancia en los siguientes casos:

.        Al prever medidas legislativas o administrativas (articulo 6(1)(a));

.        Antes de proceder a la prospeccion o explotacion . de los recursos del subsuelo (articulo 15(2));

.        Al considerar la enajenacion de las tierras de pueblos indigenas o la transmision de sus derechos sobre estas tierras a personas extranas a su comunidad (articulo 17);

.        Con anterioridad a la reubicacion de los pueblos indigenas, que solo debera efectuarse con el consentimiento dado libremente y con pleno conocimiento de causa (articulo 16);

.        En la organizacion y funcionamiento de programas especiales de formacion profesional (articulo 22);

.        En las medidas orientadas a ensenar a leer y escribir a los ninos en su propio idioma indigena (articulo 28).[8]

Entre las disposiciones del Convenio y la Declaracion de UN sobre los Derechos de los PPII y lo que propone el articulo 3 de la propuesta gubernamental hay un abismo profundo en la que solo pueden caer los proponentes.

5. El articulo 7 de la propuesta establece la integracion de la Comision de Consulta. La Comision de Consulta se integra de la manera siguiente: e) un representante de cada Consejo Comunitario de Desarrollo (COCODE) de las comunidades de la circunscripcion geografica correspondiente; i) Dos autoridades ancestrales del o los municipios de la circunscripcion geografica correspondiente. d) Las autoridades ancestrales, consejos de ancianos, otro tipo de autoridades propias de su cultura y los representantes de las comunidades linguisticas de los pueblos indigenas, deberan estar avecindados, por lo menos con un ano de antelacion al proceso, en las comunidades  donde se aplicara la medida. Sus nombramientos deberan emanar de la celebracion de asambleas comunitarias  que reflejen la participacion mayoritaria de las personas que conforman dichos pueblos mediante acta de dicha asamblea. Estas actas deberan estar inscritas en el Registro de Comunidades Indigenas de la municipalidad correspondientes.

El contenido de este articulo no es mas que una muestra de lo que se llama integracionismo juridico. Los pueblos indigenas y sus instituciones representativas someteran su actuacion conforme lo manda este reglamento. En otras palabras, tal como dice Jorge Gonzales Galvan (experto del IIJ/UNAM) y que podemos aplicar precisamente a este articulo: "las concepciones y practicas juridicas, linguisticas, politicas, religiosas (.) solo podran desarrollarse integrandolas al sistema juridico estatal, entiendase el que se escribe en castellano, se aprueba y se aplica (vision del mundo) como en el occidente primermundista. Esto es lo que se llama integracionismo juridico.[9]

Este articulo, impone de manera arbitraria a los pueblos indigenas acerca de quienes conformaran la comision de consulta y los requisitos que deben cumplir. Decidir quienes representaran a los pueblos indigenas en la comision de consulta y los procedimientos que deben seguir, compete a los propios pueblos de conformidad con sus costumbres y tradiciones. En otras palabras, deberan respetar sus propias formas de tomar decisiones. Si no se hace asi ?Donde queda entonces la obligacion de los gobiernos de promover la plena efectividad de los derechos sociales, economicos y culturales de los pueblos indigenas, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones?

6. El inciso d del articulo 8 dice que las autoridades ancestrales, consejos de ancianos, otro tipo de autoridades propias de su cultura y los representantes de las comunidades linguisticas de los pueblos indigenas, deberan estar avecindados, por lo menos con un ano de antelacion al proceso, en la o las comunidades donde se aplicara la medida. Sus nombramientos deberan emanar de la celebracion de asambleas comunitarias que reflejen la participacion mayoritaria de las personas que conforman dichos pueblos mediante acta de dicha Asamblea. Estas actas deberan estar inscritas en el Registro Civil de Comunidades Indigenas de la Municipalidad correspondiente.

Comentario: ?Habra Registro de Comunidades Indigenas en los 333 municipios de Guatemala?

7. El articulo 11 habla sobre los mecanismos de consulta. En su parrado segundo dice: Para desarrollar el proceso de consulta la Comision debera observar y respetar los mecanismos de consulta y toma de decision propios de los pueblos indigenas, sin menoscabo de otros medios tales como entrevistas, encuestas, talleres, asambleas, audiencias publicas, reuniones de trabajo, mesas redondas, foros, peritajes, dictamenes, estudios y cualquier otro mecanismo apropiado, los cuales deben ser debidamente documentadas.

Comentario: La propuesta del gobierno no explica a que se refiere cuando habla de peritajes, dictamenes, estudios. ?Que otros mecanismos apropiados existen? No creo que se refieran a practicas tal como reunir a la gente de las comunidades en una charla y llenar planillas de asistencia y asi justificar que se han hecho consultas y se ha logrado el consentimiento de las comunidades.

8. El articulo 14 habla de los efectos de los resultados: En el inciso c dice: ante la ausencia de acuerdo o el mayor acuerdos posible entre las partes, debera prevalecer el interes nacional y el bien comun, debiendo la autoridad que adopta la medida, justificar racional y objetivamente por que no fue posible alcanzar dicho acuerdo, indicar cuales sugerencias u opiniones de los representantes y comunidades indigenas afectados no pueden incorporarse y las razones que hacen aconsejable la adopcion de la medida administrativa o regulatoria con la finalidad de otorgar seguridad y certeza juridica al proceso.

Comentario: a mi juicio, al quitar el caracter vinculante de la consulta, alegar el interes nacional y el bien comun o que la consulta no constituye un derecho de veto, el gobierno y contubernio con las empresas nacionales o transnacionales pueda hacer lo que se le pega la gana con las tierras, territorios y recursos naturales de los pueblos indigenas. Si esta en juego derechos fundamentales tales como la vida y la integridad de un pueblo indigena ?Se puede alegar interes nacional, bien comun o que la consulta no es derecho de veto? La preferencia del interes publico no es ilimitada ni arbitraria, pues esta no se puede llevar a cabo en desmedro de los derechos fundamentales de las personas ni transgrediendo el marco juridico vigente.[10]

"En un Estado de derecho, el Estado no puede privilegiar de ninguna manera los intereses sobre los derechos. El cumplimiento de los derechos de los pueblos indigenas es de interes de toda la nacion".[11]

Ante todo este desmadre reglamentario, propongo y sugiero:

Esta propuesta reglamentaria es un cancer que atenta contra el espiritu del Convenio 169,  la Declaracion de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indigenas y la jurisprudencia de la Corte Interamericana relacionada con los derechos de los pueblos indigenas. Ademas, este malnacido reglamento no fue consultado a los pueblos indigenas tal como dispone el articulo 6 del Convenio y el 19 de la Declaracion de ONU sobre PPII. Recordemos que la consulta previa a pueblos indigenas antes de la adopcion de medidas administrativas o legislativas que les conciernen, es en Guatemala un requisito juridico, en caso contrario, en virtud del principio de juridicidad de los actos del Estado, estariamos ante actos ilegales, nulos de derecho publico. Dice la Constitucion Politica de la republica de Guatemala en su articulo 44 en el parrafo dos: "Seran nulas ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan o tergiversan los derechos que la Constitucion garantiza. [12]

Ha dicho tambien el Relator de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indigenas que: "El incumplimiento de la norma de consulta, o sus realizacion sin observar sus caracteristicas esenciales, compromete la responsabilidad internacional de los Estados. Asimismo, (.) el incumplimiento de la consulta y sus requisitos esenciales implica la nulidad de derecho publico de los procedimientos, actos y medidas adoptadas".[13]

A mi juicio, asi como esta este tumor reglamentario, debe desecharse completamente. Recurriendo al derecho comparado, concuerdo con la Corte de Constitucionalidad colombiana en su sentencia del 23 de enero de 2008 en el caso de la Demanda de Inconstitucionalidad contra la Ley 1021 de 2006, por la cual se expide La Ley General Forestal al decir que "No hay reglas sobre el procedimiento a seguir en las consultas. Solo deben manejarse con flexibilidad y buena fe".[14]

En otras palabras, dice Raquel Yrigoyen (experta peruana) que "No es necesario que haya un reglamento para el ejercicio del derecho de consulta, pues se trata de un derecho de aplicacion inmediata". Ella aclara taxativamente que: "Si se trata de medidas legislativas, el obligado a consultar es el Organo o Poder Legislativo. Si se trata de medidas administrativas  o adopcion de politicas gubernamentales, el obligado a consultar es el Poder Ejecutivo en su rama respectiva, o el gobierno local en las materias de su competencia. En actos administrativos de exploracion o concesiones mineras, petroleras, forestales, la consulta debe ser efectuada cuando se da la planificacion del desarrollo, y de modo previo a cualquier acto administrativo.[15]

En Guatemala los obligados a realizar la consulta son los diversos organos estatales, incluyendo el legislativo que prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectar los derechos e intereses de los pueblos indigenas.

Despues de 15 anos de gravisimas violaciones y fraudes al Convenio 169, hablar hoy de reglamentar la consulta esta por demas, lo unico que se necesita es voluntad politica para cumplir con el Convenio y estar al tanto de la evolucion del derecho internacional. Es mas saludable que se reconozcan los resultados de las consultas comunitarias realizadas por los propios pueblos indigenas, pues, son legales y legitimas.

[1] Convencion de Viena sobre el Derecho de los Tratados. U.N. Doc. A/CONF.39/27 (1969), 1155.U.N.T.S. 331, entered into force, january 27, 1980.

[2] Sentencia Caso Palguin. Aplicacion del Convenio 169 en Chile, 21 de enero de 2010 en: http://www.politicaspublicas.net/panel/jp/456-sentencia-palguin.htm

[3] Museo Mapuche Ruka Monen Tayu Folil Juan Cayupi. Ejercicio del deber de consultar. www.politicaspublicas.cl

[4]  Magdalena Gomez. La justiciabilidad del Convenio 169 de la OIT.

[5]Sentencia del Tribunal Constitucional con fecha 09/06/2010. Caso. Demanda de inconstitucionalidad el Decreto Legislativo No. 1089. Ver en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00022-2009-AI.html[01/07/2010 23:26:32]

[6] Chambers, Ian. El Convenio 169 de la OIT: Avances y perspectivas. Derecho Indigena, coordinada por Magdalena Gomez. Instituto Nacional Indigenista (INI), 1a Edicion 1997, Mexico, pag. 129.

[7] Centro de Documentacion Defensoria Penal Publica de Chile. Estudios y Capacitacion: Repertorio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1987-2005. No. 3, pag. 6, Diciembre, 2005.

[8] Organizacion Internacional del Trabajo. Los Derechos de los Pueblos Indigenas y tribales en la Practica. Una Guia sobre el Convenio Num. 169 de la OIT.  Programa para Promover el Convenio Num. 169 de la OIT (PRO 169). Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pag. 61.

[9] Gonzales Galvan, Jorge Alberto. Boletin Mexicano de Derecho Comparado. El Estado Pluricultural de Derecho: Los principios y los Derechos Indigenas Constitucionales. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=boletin&n=88

[10] William Ramirez Fernandez y Nadezhda Cucho. Fundacion Mirna Mack. Manual de Delitos Cometidos por Funcionarios Publicos en el Codigo Penal Guatemalteco, con especial referencia a los delitos contra los Derechos Humanos, pag. 26. 1a Edicion, Guatemala, 2003.

[11] Raquel Yrigoyen. Derechos Indigenas son de interes nacional.

[12] Juan Francisco Flores Juarez. Constitucion Politica de la Republica de Guatemala y su interpretacion por la Corte de Constitucionalidad, pag. 52. Guatemala, 2005.

[13] J. Anaya. El deber estatal de consultar a los pueblos indigenas. Normas de derechos humanos. Presentacion basa en el Informe sobre "Principios Internacionales de la Consulta a Pueblos Indigenas, del Relator Especial para los Derechos y Libertades de los Pueblos Indigenas. www.politicaspublicas.net

[14] Oficina de Derechos Humanos del Arzobispado (ODHAG). Litigio Estrategico en materia de Derechos de los Pueblos Indigenas en Guatemala, pag.39

[15] Raquel Yrigoyen Fajardo. El Derecho de Participacion y Consulta Previa en el Convenio 169 OIT y su Aplicacion a Guatemala. Decalogo de las preguntas mas frecuentes, pags. 4 y 5, Guatemala, febrero de 2007.

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